…SU SENTENZE E LEGGI IN ITALIA…DIRITTO NATURALE E DIRITTO POSITIVO…LA LEGGE SECONDO SAN TOMMASO D’AQUINO…
…Il “best interest” per il bambino (il miglior interesse che, nei casi Evans e Indi Gregory, ha condotto alla morte) consente, pertanto, di privilegiare la legge che attribuisce lo status di figlio del minore ex art. 33 della legge n. 218/1995 inerente al sistema italiano di diritto internazionale privato. Questa argomentazione opera ovviamente de iure condito, ossia sulla base del diritto positivo vigente…
…Ora, a parte il fatto che, in questo contesto, PARE CI SI PREOCCUPI POCO DEL DIRITTO DEL NASCITURO ALLA CONOSCENZA DELLE PROPRIE ORIGINI GENETICHE (la Corte costituzionale italiana, smontando pezzo per pezzo la legge ordinaria dello Stato n. 40/2004 sulla fecondazione medicalmente assistita in nome della “funzione dinamizzante dell’ordinamento”, lo ha preso in esame solo nella sentenza n. 278/2013), é evidente che NON SI PUO’ PROPRIAMENTE PARLARE DI ALCUN PROGETTO GENITORIALE TRA PERSONE DELLO STESSO SESSO PERCHE’ MANCA L’ASPETTO PRIMARIO, OVVERO L’APERTURA ALLA VITA…
…ALL’OBIEZIONE CHE ANCHE DUE PERSONE DI SESSO DIVERSO POSSONO ESSERE INFECONDE, VA REPLICATO CHE QUESTO ATTIENE AD UNA DIMENSIONE PATOLOGICA E NON NATURALE. Né, a riguardo, vale l’argomentazione dell’affetto che le “due madri” nutrono nei confronti del bimbo o bimba. Nessuno intende negarlo, ma all’origine di quel sentimento troviamo sempre il paradigma moderno della libertá negativa, ovvero l’AUTODETERMINAZIONE ASSOLUTA DELLA PERSONA che, grazie al sistema normativo geometrico legale coniugato allo schmittismo sociale, le consente di TRASFORMARE OGNI DESIDERIO IN DIRITTO. E FINO A QUANDO IL “TRAFFICO INSAZIABILE DEI DIRITTI” POTRA’ ESSERE CONTENUTO ALL’ INTERNO DEL “GIARDINO DELLE ISTITUZIONI”? No allo “ius quia iussum” (no al diritto perché imposto), sí allo “ius quia iustum” (sí al diritto perché giusto).
…Alcuni autorevoli costituzionalisti sottolineano il carattere “ambiguo” e la natura “bifronte” della Corte costituzionale…Si tratta di un elemento salutato positivamente, dal momento che é proprio questa flessibilitá del giudice delle leggi che gli consente di adattarsi, di volta in volta, alle concrete condizioni del sistema politico ed ai differenti problemi che la societá pluralista pone quotidianamente…Tuttavia, l’assunzione di questo presupposto significa ammettere che la Costituzione, o meglio le disposizioni costituzionali che entrano nei giudizi di costituzionalitá o nei conflitti di attribuzione, hanno una normativitá a contenuto variabile…Detto in termini meno scientifici: alla Costituzione, quale “vestito della societá”, si puó far dire tutto ed il contrario di tutto…La realizzazione del Testo costituzionale, allora, risiede nel suo carattere “aperto”…In questo modo, peró, non si garantisce alcun ordine politico, bensí la moltiplicazione dei conflitti…Le Costituzioni, quindi, teoricamente concepite come progetto di organizzazione politica e sociale, altro non sono che l’opera di un potere politico…A partire dall’effetto irradiante del principio personalistico, accolto nell’art. 2 della nostra Costituzione e che consente la libera realizzazione della personalitá umana e della sua “dignitá”, si pongono le premesse per un dis–ordine sempre piú nichilistico…
“NON È ANDATO TUTTO BENE”
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S. Tommaso insegna che la legge o diritto naturale è la regola che dirige l’uomo come animale razionale, ossia nella sua essenza, e consiste nel far concordare la condotta umana con i fini che Dio ha inserito nella natura umana, di cui è il Creatore. Perciò, non bisogna confondere natura o legge naturale coll’istinto, che è solo la parte più bassa dell’uomo, composto di corpo e anima razionale e quindi di passioni, ma anche d’intelletto e libera volontà, nelle quali è riflessa la legge eterna di Dio…
…“Uomini siate e non pecore matte” direbbe Dante. Dall’essere dipende il dover essere, l’agire (“agere sequitur esse”).
In breve, l’etica individuale e sociale presuppone una metafisica, poiché l’agire o il dovere (oggetto della morale) sono una conseguenza dell’essere (oggetto della metafisica). La legge morale naturale è, perciò, la legge dell’essere che si diffonde nella pratica e nell’agire. «Quindi è impossibile ammettere la metafisica dell’essere nella concezione aristotelico-tomistica e negare il diritto naturale. […]. La filosofia morale della persona umana si fonda sulla metafisica dell’essere ma oggi, purtroppo, c’è una forte pregiudiziale antifilosofica, una diffusa avversione alla metafisica, un congedo dall’essere, e questa fine della metafisica porta facilmente anche alla fine dell’etica»
La filosofia moderna, dal Seicento all’Ottocento, si è allontanata dalla metafisica dell’essere, che fonda l’agire e il pensare. Per la modernità si parte dal primato del soggetto, che non riconosce l’oggettività ontologica e reale del mondo esterno e neppure quella dell’ordine morale. Onde vi è un primato non solo del Cogito sulla realtà extramentale, ma anche della coscienza soggettiva o “di comodo” sulla morale oggettiva.
Invece, per Aristotele e S. Tommaso è l’essere che fonda il pensiero umano, onde la coscienza morale dell’uomo procede dall’esser vero e buono, in quanto le leggi dell’agire dipendono da quelle dell’essere (nell’ordine metafisico: sì = sì, no = no; sì ≠ no; bene = bene, male = male, bene ≠ male; nell’ordine pratico o morale: “bonum faciendum, malum vitandum”) (9). Perciò, l’uomo deve agire secondo la sua natura di animale razionale e libero, ossia secondo ragione o virtù e quindi anche secondo il suo fine o il principio di finalità, che regola l’essere e l’agire…
…La crisi morale odierna è quindi innanzi tutto una crisi di ordine metafisico, che rifiuta l’oggettività dell’essere extramentale riducendo tutto a puro soggettivismo e conseguentemente fondando una “morale” autonoma e soggettiva o del momento e di comodo. Infatti, la ragione umana è finita e limitata e non può essere autosufficiente o legge a se stessa (Kant)…
…ETIENNE GILSON scriveva: «Se Dio non esiste, tutto è permesso. Nulla è più proibito, non c’è più LIMITE , non c’è nulla che non si possa tentare [vedi gli esperimenti della genetica odierna, che vorrebbe “creare” la vita umana nel laboratorio del chimico, nda], che non si debba tentare perché se tutto ciò che è stato vero un tempo lo è stato partendo dall’ipotesi che Dio esisteva, ora che Dio non esiste, nulla di ciò che era vero allora è adesso vero, nulla di ciò che era bene è bene; dobbiamo ricreare tutto. Ma, prima di ricreare, bisogna cominciare col distruggere […], il migliore augurio che si possa fare all’uomo moderno è di rientrare nell’ordine naturale [non naturalistico alla Grozio-Pufendorf, nda] che è quello della creazione divina»…
Il diritto positivo
La suddetta insufficienza della conoscenza umana della legge naturale si fa sentire sia dal punto di vista individuale sia e soprattutto, in campo sociale; di qui la necessità della legge positiva divina e umana.
«S. Tommaso quando parla di diritto positivo, si dimostra veramente originale e interessante, rivelando una mentalità molto pratica e sensibile, ricca di buon senso latino, guidata sempre dal più sano realismo, ma non è positivista, perché ha l’occhio penetrante, coglie i nessi essenziali e fondamentali delle cose» (35). Il diritto positivo determina le cose non ben determinate della legge naturale, ma consone ad essa ossia non contrarie alla retta ragione, poiché, se fossero contrarie, sarebbero non legge “sed legis corruptio” (36).
Il diritto positivo è definito da dom PAOLO CAROSI «un’aggiunta o un’ulteriore precisazione della legge naturale, con la quale il legislatore intende togliere l’incertezza lasciata dalla legge naturale. È chiaro che la legge positiva non potrà opporsi alla legge naturale, ma dovrà interpretarla e applicarla ai casi particolari» (37).
Legge positiva umana
Il diritto positivo umano è il perfezionamento di quello naturale. Questo è atto all’uomo in sé e non tanto al singolo uomo che vive hic et nunc in situazioni concrete sempre diverse, donde la necessità del diritto positivo (38). Con la positività si ha la certezza del diritto per tutti. Infatti la legge naturale è conosciuta da tutti solo nei suoi princìpi supremi, mentre a misura che si passa da questi alle conclusioni concrete, sorgono dubbi e pericoli di errore. Quindi è necessario che l’autorità stabilisca, tramite il diritto positivo le conclusioni più remote della legge naturale; per esempio: come e quando si devono pagare le tasse? Si può passare col semaforo rosso? A che velocità debbono andare le automobili? Bisogna circolare a destra o a sinistra? Si può far uso di droga? Come si vede la legge positiva umana (quando è conforme a quella naturale) è obbligatoria sotto pena di cadere nell’anarchia selvaggia iper-liberista o cavernicola e tribale (39).
Diritto naturale per rapporto al diritto positivo
Il diritto naturale è il fondamento di quello positivo, come abbiamo visto. Tuttavia esso non è qualcosa di astratto esistente nel mondo dell’Iperuranio, ma una regola concreta e reale, superiore al diritto positivo e che tuttavia influisce realmente e efficacemente su di esso, il quale a sua volta lo specifica e lo cala nei casi particolari e contingenti. Innanzi tutto il diritto naturale, che è quello eterno partecipato dall’uomo, serve a distinguere il diritto positivo buono (se conforme a quello divino-naturale) da quello cattivo o ingiusto (“corruptio legis”), che ne è difforme. Il diritto positivo non è decretato dall’arbitrio del legislatore umano (civile o ecclesiastico), che potrebbe sancire il torto e non il retto. Non sempre, infatti, il giusto si identifica col legale: per esempio, l’ABORTO è stato legalizzato, ma rimane ingiusto poiché difforme dal diritto naturale. La legge, per essere vera e buona, non solo deve essere promulgata dall’autorità (“Auctoritas facit legem”), ma deve essere conforme alla ragionevolezza e al bene (“Veritas facit legem”).
Il ritorno al diritto naturale è il ritorno alla realtà, alla verità, all’essenza della natura umana come Dio l’ha concepita. La legge è “un ordine della ragione o ragionevole, promulgato dall’autorità in vista del bene comune”. Quindi, solo il diritto giusto è obbligatorio (la legge che legalizza l’aborto non obbliga in coscienza, perché è un arbitrio imposto e, come tale, non obbligante). In alcuni casi, le leggi ingiuste (per esempio tasse eccessive) possono essere osservate, per evitare un male maggiore, a meno che non vadano contro il diritto divino (per esempio l’idolatria o l’aborto), nel qual caso “bisogna obbedire a Dio, piuttosto che agli uomini” (41)…
…Dalla restaurazione della metafisica e del realismo della conoscenza, dipende anche la restaurazione della morale naturale, la quale ci aiuta ad essere veramente uomini, intelligenti e liberi e ci impedisce di farci travolgere dalla marea montante della sovversione nichilistica animalesca, la quale rende l’uomo simile al bruto, schiavo e determinato dai suoi istinti più bassi.
La frase succitata di GILSON (in “Se Dio non esiste tutto è permesso”, ne “Il nostro tempo”, 24 novembre 1960) è più attuale che mai e mi permetto di ripeterla a mo’ di chiusa: «Se Dio non esiste, tutto è permesso. Nulla è più proibito, non c’è più limite, non c’è nulla che non si possa tentare, che non si debba tentare perché se tutto ciò che è stato vero un tempo lo è stato partendo dall’ipotesi che Dio esisteva, ora che Dio non esiste, nulla di ciò che era vero allora è adesso vero, nulla di ciò che era bene è bene; dobbiamo ricreare tutto. Ma, prima di ricreare, bisogna cominciare col distruggere […], il migliore augurio che si possa fare all’uomo moderno è di rientrare nell’ordine naturale, che è quello della creazione divina».
Speriamo e sforziamoci di iniziare a risalire la china per poter esclamare col Poeta, che si era smarrito in “una selva selvaggia, aspra e forte”, “e quinci uscimmo a riveder le stelle”.
…Ora, a parte il fatto che, in questo contesto, PARE CI SI PREOCCUPI POCO DEL DIRITTO DEL NASCITURO ALLA CONOSCENZA DELLE PROPRIE ORIGINI GENETICHE (la Corte costituzionale italiana, smontando pezzo per pezzo la legge ordinaria dello Stato n. 40/2004 sulla fecondazione medicalmente assistita in nome della “funzione dinamizzante dell’ordinamento”, lo ha preso in esame solo nella sentenza n. 278/2013), é evidente che NON SI PUO’ PROPRIAMENTE PARLARE DI ALCUN PROGETTO GENITORIALE TRA PERSONE DELLO STESSO SESSO PERCHE’ MANCA L’ASPETTO PRIMARIO, OVVERO L’APERTURA ALLA VITA…
…ALL’OBIEZIONE CHE ANCHE DUE PERSONE DI SESSO DIVERSO POSSONO ESSERE INFECONDE, VA REPLICATO CHE QUESTO ATTIENE AD UNA DIMENSIONE PATOLOGICA E NON NATURALE. Né, a riguardo, vale l’argomentazione dell’affetto che le “due madri” nutrono nei confronti del bimbo o bimba. Nessuno intende negarlo, ma all’origine di quel sentimento troviamo sempre il paradigma moderno della libertá negativa, ovvero l’AUTODETERMINAZIONE ASSOLUTA DELLA PERSONA che, grazie al sistema normativo geometrico legale coniugato allo schmittismo sociale, le consente di TRASFORMARE OGNI DESIDERIO IN DIRITTO. E FINO A QUANDO IL “TRAFFICO INSAZIABILE DEI DIRITTI” POTRA’ ESSERE CONTENUTO ALL’ INTERNO DEL “GIARDINO DELLE ISTITUZIONI”? No allo “ius quia iussum” (no al diritto perché imposto), sí allo “ius quia iustum” (sí al diritto perché giusto).
…Alcuni autorevoli costituzionalisti sottolineano il carattere “ambiguo” e la natura “bifronte” della Corte costituzionale…Si tratta di un elemento salutato positivamente, dal momento che é proprio questa flessibilitá del giudice delle leggi che gli consente di adattarsi, di volta in volta, alle concrete condizioni del sistema politico ed ai differenti problemi che la societá pluralista pone quotidianamente…Tuttavia, l’assunzione di questo presupposto significa ammettere che la Costituzione, o meglio le disposizioni costituzionali che entrano nei giudizi di costituzionalitá o nei conflitti di attribuzione, hanno una normativitá a contenuto variabile…Detto in termini meno scientifici: alla Costituzione, quale “vestito della societá”, si puó far dire tutto ed il contrario di tutto…La realizzazione del Testo costituzionale, allora, risiede nel suo carattere “aperto”…In questo modo, peró, non si garantisce alcun ordine politico, bensí la moltiplicazione dei conflitti…Le Costituzioni, quindi, teoricamente concepite come progetto di organizzazione politica e sociale, altro non sono che l’opera di un potere politico…A partire dall’effetto irradiante del principio personalistico, accolto nell’art. 2 della nostra Costituzione e che consente la libera realizzazione della personalitá umana e della sua “dignitá”, si pongono le premesse per un dis–ordine sempre piú nichilistico…
“NON È ANDATO TUTTO BENE”
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S. Tommaso insegna che la legge o diritto naturale è la regola che dirige l’uomo come animale razionale, ossia nella sua essenza, e consiste nel far concordare la condotta umana con i fini che Dio ha inserito nella natura umana, di cui è il Creatore. Perciò, non bisogna confondere natura o legge naturale coll’istinto, che è solo la parte più bassa dell’uomo, composto di corpo e anima razionale e quindi di passioni, ma anche d’intelletto e libera volontà, nelle quali è riflessa la legge eterna di Dio…
…“Uomini siate e non pecore matte” direbbe Dante. Dall’essere dipende il dover essere, l’agire (“agere sequitur esse”).
In breve, l’etica individuale e sociale presuppone una metafisica, poiché l’agire o il dovere (oggetto della morale) sono una conseguenza dell’essere (oggetto della metafisica). La legge morale naturale è, perciò, la legge dell’essere che si diffonde nella pratica e nell’agire. «Quindi è impossibile ammettere la metafisica dell’essere nella concezione aristotelico-tomistica e negare il diritto naturale. […]. La filosofia morale della persona umana si fonda sulla metafisica dell’essere ma oggi, purtroppo, c’è una forte pregiudiziale antifilosofica, una diffusa avversione alla metafisica, un congedo dall’essere, e questa fine della metafisica porta facilmente anche alla fine dell’etica»
La filosofia moderna, dal Seicento all’Ottocento, si è allontanata dalla metafisica dell’essere, che fonda l’agire e il pensare. Per la modernità si parte dal primato del soggetto, che non riconosce l’oggettività ontologica e reale del mondo esterno e neppure quella dell’ordine morale. Onde vi è un primato non solo del Cogito sulla realtà extramentale, ma anche della coscienza soggettiva o “di comodo” sulla morale oggettiva.
Invece, per Aristotele e S. Tommaso è l’essere che fonda il pensiero umano, onde la coscienza morale dell’uomo procede dall’esser vero e buono, in quanto le leggi dell’agire dipendono da quelle dell’essere (nell’ordine metafisico: sì = sì, no = no; sì ≠ no; bene = bene, male = male, bene ≠ male; nell’ordine pratico o morale: “bonum faciendum, malum vitandum”) (9). Perciò, l’uomo deve agire secondo la sua natura di animale razionale e libero, ossia secondo ragione o virtù e quindi anche secondo il suo fine o il principio di finalità, che regola l’essere e l’agire…
…La crisi morale odierna è quindi innanzi tutto una crisi di ordine metafisico, che rifiuta l’oggettività dell’essere extramentale riducendo tutto a puro soggettivismo e conseguentemente fondando una “morale” autonoma e soggettiva o del momento e di comodo. Infatti, la ragione umana è finita e limitata e non può essere autosufficiente o legge a se stessa (Kant)…
…ETIENNE GILSON scriveva: «Se Dio non esiste, tutto è permesso. Nulla è più proibito, non c’è più LIMITE , non c’è nulla che non si possa tentare [vedi gli esperimenti della genetica odierna, che vorrebbe “creare” la vita umana nel laboratorio del chimico, nda], che non si debba tentare perché se tutto ciò che è stato vero un tempo lo è stato partendo dall’ipotesi che Dio esisteva, ora che Dio non esiste, nulla di ciò che era vero allora è adesso vero, nulla di ciò che era bene è bene; dobbiamo ricreare tutto. Ma, prima di ricreare, bisogna cominciare col distruggere […], il migliore augurio che si possa fare all’uomo moderno è di rientrare nell’ordine naturale [non naturalistico alla Grozio-Pufendorf, nda] che è quello della creazione divina»…
Il diritto positivo
La suddetta insufficienza della conoscenza umana della legge naturale si fa sentire sia dal punto di vista individuale sia e soprattutto, in campo sociale; di qui la necessità della legge positiva divina e umana.
«S. Tommaso quando parla di diritto positivo, si dimostra veramente originale e interessante, rivelando una mentalità molto pratica e sensibile, ricca di buon senso latino, guidata sempre dal più sano realismo, ma non è positivista, perché ha l’occhio penetrante, coglie i nessi essenziali e fondamentali delle cose» (35). Il diritto positivo determina le cose non ben determinate della legge naturale, ma consone ad essa ossia non contrarie alla retta ragione, poiché, se fossero contrarie, sarebbero non legge “sed legis corruptio” (36).
Il diritto positivo è definito da dom PAOLO CAROSI «un’aggiunta o un’ulteriore precisazione della legge naturale, con la quale il legislatore intende togliere l’incertezza lasciata dalla legge naturale. È chiaro che la legge positiva non potrà opporsi alla legge naturale, ma dovrà interpretarla e applicarla ai casi particolari» (37).
Legge positiva umana
Il diritto positivo umano è il perfezionamento di quello naturale. Questo è atto all’uomo in sé e non tanto al singolo uomo che vive hic et nunc in situazioni concrete sempre diverse, donde la necessità del diritto positivo (38). Con la positività si ha la certezza del diritto per tutti. Infatti la legge naturale è conosciuta da tutti solo nei suoi princìpi supremi, mentre a misura che si passa da questi alle conclusioni concrete, sorgono dubbi e pericoli di errore. Quindi è necessario che l’autorità stabilisca, tramite il diritto positivo le conclusioni più remote della legge naturale; per esempio: come e quando si devono pagare le tasse? Si può passare col semaforo rosso? A che velocità debbono andare le automobili? Bisogna circolare a destra o a sinistra? Si può far uso di droga? Come si vede la legge positiva umana (quando è conforme a quella naturale) è obbligatoria sotto pena di cadere nell’anarchia selvaggia iper-liberista o cavernicola e tribale (39).
Diritto naturale per rapporto al diritto positivo
Il diritto naturale è il fondamento di quello positivo, come abbiamo visto. Tuttavia esso non è qualcosa di astratto esistente nel mondo dell’Iperuranio, ma una regola concreta e reale, superiore al diritto positivo e che tuttavia influisce realmente e efficacemente su di esso, il quale a sua volta lo specifica e lo cala nei casi particolari e contingenti. Innanzi tutto il diritto naturale, che è quello eterno partecipato dall’uomo, serve a distinguere il diritto positivo buono (se conforme a quello divino-naturale) da quello cattivo o ingiusto (“corruptio legis”), che ne è difforme. Il diritto positivo non è decretato dall’arbitrio del legislatore umano (civile o ecclesiastico), che potrebbe sancire il torto e non il retto. Non sempre, infatti, il giusto si identifica col legale: per esempio, l’ABORTO è stato legalizzato, ma rimane ingiusto poiché difforme dal diritto naturale. La legge, per essere vera e buona, non solo deve essere promulgata dall’autorità (“Auctoritas facit legem”), ma deve essere conforme alla ragionevolezza e al bene (“Veritas facit legem”).
Il ritorno al diritto naturale è il ritorno alla realtà, alla verità, all’essenza della natura umana come Dio l’ha concepita. La legge è “un ordine della ragione o ragionevole, promulgato dall’autorità in vista del bene comune”. Quindi, solo il diritto giusto è obbligatorio (la legge che legalizza l’aborto non obbliga in coscienza, perché è un arbitrio imposto e, come tale, non obbligante). In alcuni casi, le leggi ingiuste (per esempio tasse eccessive) possono essere osservate, per evitare un male maggiore, a meno che non vadano contro il diritto divino (per esempio l’idolatria o l’aborto), nel qual caso “bisogna obbedire a Dio, piuttosto che agli uomini” (41)…
…Dalla restaurazione della metafisica e del realismo della conoscenza, dipende anche la restaurazione della morale naturale, la quale ci aiuta ad essere veramente uomini, intelligenti e liberi e ci impedisce di farci travolgere dalla marea montante della sovversione nichilistica animalesca, la quale rende l’uomo simile al bruto, schiavo e determinato dai suoi istinti più bassi.
La frase succitata di GILSON (in “Se Dio non esiste tutto è permesso”, ne “Il nostro tempo”, 24 novembre 1960) è più attuale che mai e mi permetto di ripeterla a mo’ di chiusa: «Se Dio non esiste, tutto è permesso. Nulla è più proibito, non c’è più limite, non c’è nulla che non si possa tentare, che non si debba tentare perché se tutto ciò che è stato vero un tempo lo è stato partendo dall’ipotesi che Dio esisteva, ora che Dio non esiste, nulla di ciò che era vero allora è adesso vero, nulla di ciò che era bene è bene; dobbiamo ricreare tutto. Ma, prima di ricreare, bisogna cominciare col distruggere […], il migliore augurio che si possa fare all’uomo moderno è di rientrare nell’ordine naturale, che è quello della creazione divina».
Speriamo e sforziamoci di iniziare a risalire la china per poter esclamare col Poeta, che si era smarrito in “una selva selvaggia, aspra e forte”, “e quinci uscimmo a riveder le stelle”.